从承包商角度分析预付款保函的风险防范

2023-05-25 12:35:32    1590次浏览

预付款保函作为签订工程承包合同、业主支付预付款的必要条件而被普遍使用。预付款保函是指开立预付款保函的银行同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函金额内付款的承诺。其作用是担保保函开立申请人在收到预付款后按合同规定付还预付款，如果申请人违约，开立保函的银行保证向保函受益人返还申请人已得到之预付款。

一、预付款保函的分类

按照独立性划分，预付款保函可分为独立性保函和从属性保函；按照保函是否具有可转让性，预付款保函分为可转让保函与不可转让保函。

（一）独立性保函与从属性保函

1. 独立性保函又叫见索即付保函，该保函的效力独立于基础合同，只要受益人提交索赔要求书及保函规定的任何其他单据，银行必须将款项赔付受益人。由于见索即付保函中银行承担的风险较大，所以保函开立申请人需向银行足额缴纳保证金。

2. 从属性保函可视为非见索即付保函，其效力依附于基础合同，受益人必须提供保函开立申请人实际违约的证明，银行在保函规定的限额内赔付因申请人违约给受益人造成的实际损失。非见索即付保函相对于见索即付保函减轻了银行的担保责任。

（二）可转让保函与不可转让保函

1. 可转让保函指受益人可以将保函转让给他人，并由他人兑用。例如，一个房建项目的承包商收到业主支付的预付款，按要求应该向业主提供预付款保函，同时该承包商将某单项工程分包并支付了预付款，分包商向承包商开具了预付款保函。此时，承包商可以将分包商开具的预付款保函转让给业主，承包商兑付保函的权利也一并转让给业主。

2. 不可转让保函指保函受益人不可将保函转让给第三方。不可转让保函开立后，保函兑付的权利于保函受益人所有。相对于可转让保函，不可转让保函对担保银行和保函开立申请人具有更好的保护作用。

二、预付款保函存在的风险

工程总承包合同中，承包商作为工程项目的承包方，需要对业主支付的预付款提供预付款保函；工程分包合同中，总承包商也可能向分包商支付预付款，此时也存在着要求分包商提供预付款保函的情况。对以上两种合同关系中的预付款保函，承包商需要注意哪些风险呢？

（一）工程总承包合同中的预付款保函风险

工程总承包合同中，业主往往会向承包商支付预付款，用于工程前期准备工作的费用。同时，业主要求承包商开具预付款保函作为担保。承包商向业主开具预付款保函时需注意以下几点。

1.充分谈判，尽量开具非见索即付保函。

非见索即付保函的付款条件比较严苛，要求申请开具保函一方实际违反合同条款，或其实际执行情况不符合约定。非见索即付保函一方面降低了承包商向银行申请开具保函的难度，另一方面也增加了业主兑付保函的难度。承包商可通过与业主协商解决问题或尽快弥补不当行为以阻止兑付保函。

2.注意保函的失效日期，到期及时终止。

保函应明确约定有效期，建议将保函有效期具体到某天，如“自发包人支付预付款之日起至某日历天止”，避免出现“竣工验收合格之日”等类似约定，如工程无法取得竣工验收证明，将导致预付款保函有效期出现敞口而加大风险。建议预付款保函有效期越早失效越好，可约定“截至预付款抵扣完毕的第××天为止”。对于到期的保函，要及时办理终止手续，释放占用的授信额度或保证金。

3.明确预付款保函不得转让或设定担保。

保函中应明确规定受益人不得将保函转让给第三方或设定担保，以免发生不必要的合同纠纷。尤其对于可转让保函，如果保函终转让给与工程合同无关的第三方，承包商则面临被恶意索赔的风险，因此承包商在开立保函时要明确约定保函不得转让或设定担保。

（二）分包合同中的预付款保函风险

为防止因分包商违约导致预付款损失的情况发生，建议分包合同约定“不支付预付款”。如果承包商不得不向分包商支付预付款，则对分包商开具的预付款保函，承包商需要注意以下几点风险。

1.要求分包商开具见索即付的预付款保函。

见索即付保函仅要求受益人提交索赔要求及保函中规定的单据，不审查保函开具申请人是否有违约行为及因违约给受益人造成损失，只要形式上符合付款条件，银行立即支付保函下的款项。见索即付保函对承包商抵消资金风险具有较强的保护作用。

2.密切关注分包商的履约状况，严格监督预付款扣缴情况。

在工程分包合同签订后，承包商应密切关注分包商的履约状况，尤其要严格监督预付款的扣缴情况，避免发生分包商收到预付款后携款潜逃的情况。选择具有法定资质、履约能力强、资信状况良好的分包商十分必要。

3.积极行使保函兑付权利，防止预付款流失。

工程实施过程中往往会发生工期延长、方案变更等情况，一旦这些情况发生，而支付给分包商的预付款尚未扣清，承包商应积极行使保函兑付权利，避免预付款流失。另外，如果工期将届，分包商拖延施工、完成产值较少，仅有少部分预付款扣回，承包商应立即要求延期保函，若分包商未延期保函，承包商应积极行使保函兑付权利，防止预付款流失。